北师大公司治理与企业发展研究中心主任高明华

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【资料图】

作者|高明华

为什么我国公司董事会里的斗争频繁发生？根本原因在于我国对董事会存在的一些错误观念和误区，包括控股股东必须控制董事会、董事长必须来自大股东且是公司“一把手”等，这些观念其实是对公司治理本质的误解。

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一、从一个案例谈起

首先介绍一个案例，是笔者调研的一家国有控股混合所有制公司。根据该公司章程，各方股东分别派出董事长、总经理、副总经理、财务总监等，参与公司决策和经营管理，其中董事长、总经理、两位副总经理和财务总监组成董事会。这些派出人员分别代表各自股东利益，而不是立足于公司本身的利益。他们彼此之间不是相互合作关系，而是相互监视关系，形成了一种互不信任的机制。在这种机制下，董事会不能独立决策，经理层也不能独立经营，导致很多决策久而不决，贻误很多市场机会，严重影响了企业发展。

这个案例不是个案，反映了我国公司董事会里的不合作或斗争，以及由此造成的决策和经营困境，进而对企业发展产生的不良影响。

在我国公司中，尤其是上市公司中，董事会里的斗争几乎是常态，尤其是大股东派出的董事与其他股东选择的董事之间的斗争更是频发。即使表面上和谐的董事会，也经常因为服从于董事长一人的绝对权威，或者大股东的绝对地位，而背后仍不时暗流涌动，不同董事的目标很难一致，导致董事会纷争不断，董事的合作变得空洞。

反映在董事会治理的有效性上，根据我们采用38个指标对我国上市公司董事会治理指数的计算评估（参见图1），尽管从2015年以来董事会治理总体指数均值逐年上升，但直到2021年才刚达到60分的及格线，尤其是董事会结构以及董事激励与约束两个维度处于偏低水平，这反映了我国上市公司董事会治理的有效性仍处于低水平。

图1 中国上市公司董事会治理指数的变化

资料来源：北京师范大学公司治理与企业发展研究中心（高明华主持），“中国上市公司治理分类指数数据库”之“董事会治理数据库”（2013-2022）

二、形形色色的董事会斗争

董事会里的斗争主要表现在以下三个方面：

一是董事会控制权的争夺。董事会控制权的争夺是董事会里斗争的一种常见形态，主要体现在股东对董事会席位的争夺，力争使自己推荐或控制的董事席位能够占多数，以达到能够影响或决定董事会决策的目的。在董事会席位的争夺中，推荐独立董事也被纳入争夺的目标，因为我国公司的独立董事也基本上是由股东尤其是大股东推荐的，由此也可以看出独立董事的独立性仍然很差。为了获得更多的董事席位，一种方式就是直接成为最大股东，因为我国在公司治理上的一个普遍观念就是按股份比例推荐董事，股份比例高，其推荐的董事人数就多；另一种方式就是争取更多的一致行动人，这些一致行动人有共同的利益追求，在股东大会选举董事上也可以一致行动。形成一致行动人也有两种方式，一是通过股份联结，这些一致行动人有共同的控股股东或实际控制人（有时实际控制人是隐匿的）；二是通过战略协议，在投票时他们联合一致行动，或者直接通过投票权委托来实现一致行动。

二是董事长的“一把手”地位及其引发的矛盾。本来，在规范的董事会中，“一把手”是不存在的，董事长只是董事会的召集人，这个角色可以由任何一位董事担任，包括独立董事，也可以“轮流坐庄”。但在我国政策制定者和企业中，董事长被赋予了公司“一把手”的地位，从总经理（或总裁或CEO）改任董事长，被普遍地认为是一种晋升。既然是“一把手”，那就意味着公司中任何人都是他的下级，都要服从他的意志，他具有最高的权力，在董事会中一言九鼎。于是，矛盾就产生了，一些董事（尤其是作为执行董事的总经理或总裁或CEO）为董事长职位而明争暗斗，以使自己的意志能够变成公司意志。而董事长这个职位在我国大部分公司都是由最大股东或控股股东或实际控制人推荐的董事担任，由此又容易引发股东之间以及他们所推荐的董事之间的冲突。他们在董事会中的行为不是为了公司如何发展的更好，而是如何使背后股东的利益实现最大化，至于这种最大化是否以牺牲其他股东和公司的利益为代价，则往往较少考虑。

三是大股东的强势地位及其引发的矛盾。我国公司的“一股独大”问题比较突出，这种“一股独大”在董事会决策中的表现就是董事会要服从大股东的意思表示。由于法律上对于中小股东的保护尚不到位，有法不依、执法不严还比较严重，因此，在很大程度上，董事会往往具有大股东“橡皮图章”的意味。即使其他股东及其推荐的董事表示不满，也往往无能为力，因为大股东天然具有表决权优势的观念在我国已经根深蒂固，但不同股东及其推荐董事之间的抗争却会以各种形式出现，如消极执行董事会决策、对经理层的问题视而不见等。

三、被误解的公司治理本质

为什么我国公司董事会里的斗争频发发生？其根本原因在于我国对董事会存在的一些错误观念和误区，包括控股股东必须控制董事会、董事长必须来自大股东且是公司“一把手”等，这些观念其实是对公司治理本质的误解。

公司治理的本质是契约和合规。契约是指公司各个利益相关者的法律地位平等，他们的权益应该得到平等的保护，契约关系必须得到充分的尊重；合规就是上述契约由规则（尤其是法律规则）来维护，任何利益相关者的行为都应该限制在规则框架内，其权责有清晰的界限。

体现在董事会里，就是每位董事都是平等的，任何一位董事不被别人的意志所左右，也不能把自己的意志强加于其他任何人；每位董事一人一票，独立行使自己的权利和义务，董事长没有凌驾于其他董事之上的权力。但他们有一个共同的目标，那就是在合规框架下谋求公司的发展，尤其是公司的可持续发展。随着公司股权多元化的发展，股东人数越来越多（这在上市公司中更加明显），在这种情况下，不可能每个股东都能派出或推荐董事，那么此时，董事会中每位董事如何做到平等呢？答案是，独立董事要在董事会中占据主体或绝大多数，这已经成为董事会治理的国际发展趋势。在美国，标准普尔500强公司中，独立董事的平均比例高达85%。在很多公司，董事会里只有CEO唯一一位执行董事，其他全部是独立董事，其中也包括董事长。由此，尽管董事会是股东的代理人，但董事会决策却不会偏向任何特定股东，而是独立地代表全体股东或整个公司，因为公司发展了，所有股东都收益，这就真正实现了董事会的独立性。

由于公司董事长由独立董事担任，无疑他就不享有“一把手”的地位，其角色就是董事会的召集人，甚至董事长可以在所有董事之间“轮流坐庄”，由此，董事长不会也不可能把自己的意志强加于其他董事，而其他董事也不会把董事长作为自己的直接上级，从CEO（我国上市公司通常称为总经理或总裁）转任董事长更不会被认为是一种晋升，从而，董事长与其他各位董事之间就可以平等地讨论公司问题，斗争也就由此避免。尽管也有争执，但这种争执不是基于个人或背后股东利益的斗争，而是基于公司发展方面的不同观点。

董事会主要由独立董事构成，意味着董事会独立性的真正实现，随之经营控制权也实现了真正的独立，或者说，能够实现所有权与经营控制权的真正分离，经营控制权安全由以CEO为首的职业经理层来享有，当然，责任也完全由以CEO为首的职业经理层来承担，权利与义务（责任）保持对称，权利和责任实现了清晰化，从而避免了过去所有者和董事会过多干预经理层而导致的责任模糊、动力不足问题。这里的“以CEO为首”，并不是说CEO是公司的“一把手”，而是经理层的“一把手”，在经理层范围内，合规经营企业，享有独立权利，承担独立责任。

然而，由于我们对公司治理的误区，使得控股股东、董事长和董事的行为在很大程度上扭曲了，他们的行为不再以企业发展为核心，而是以自身利益或背后的股东利益为核心，这就引发不同股东、不同董事、董事长与董事、董事长与总经理之间在公司位势上的差异，甚至是巨大差异，他们之间基于企业发展的不同观点的争执就进一步扭曲为利益之争。由于此时利益主要来源于是否掌握公司控制权，因此，公司控制权（包括董事会控制权、董事长职务等）之争就成为利益之争的主要表现形式。当利益或控制权之争成为常态时，企业发展就会受到很大负面影响，最终影响所有股东和其他利益相关者的利益。

四、实现合作，重塑董事会治理

要实现董事会里的合作，避免董事会里的斗争，应该着眼于以下几个方面：

一是要正确理解公司治理的本质，树立先进的公司治理理念和文化。主要包括：（1）契约文化：各利益相关者相互之间是彼此尊重的契约关系，契约具有法律效力；（2）合规文化：各利益相关者行为以及公司决策和运作必须处于法律规范下；（3）权益平等保护文化：各利益相关者的权益需要平等保护，没有厚此薄彼，尤其不能为谋求自身利益而侵害其他利益相关者的利益；（4）诚信文化：现代公司具有多层次委托-代理关系，代理人必须有很高的诚信度，尤其董事会是接受全体股东的委托而非仅是接受某个或某些股东的委托，董事会是为全体股东和公司发展而服务，而非服务于某个或某些股东；（5）社会责任文化：董事会不能独尊股东，要重视履行对社会的责任，这是实现企业可持续发展的重要保证。

二是逐步实现独立董事占多数、董事长可以由独立董事担任的董事会结构。在我国上市公司中，现有制度对董事会中独立董事人数的规定是至少1/3。2021年我国上市公司独立董事的平均比例是36.71%，[1]可以说正处于1/3的边缘上，几乎没有公司愿意多聘独立董事。很显然，这个规定无法实现董事会的真正独立。假如控股股东或实际控制人及其一致行动人在董事会有多数席位（不含独立董事），董事会决策需要一半董事同意；又假如控股股东或实际控制人提出的某个决策方案对其他股东不利，那么，此时即使独立董事全部都投反对票，该决策方案仍可以顺利通过。况且，独立董事基本上也由股东（尤其是控股股东）推荐，这些独立董事也往往会顺着推荐他们的股东的意思行事。另外，现有制度规定审计委员会、薪酬与考核委员会、提名委员会三个委员会中的独立董事要占多数，尽管这个规定比较先进，已经接近发达国家的公司治理准则要求，但由于独立董事仅占1/3，导致这些委员会中的独立董事高度重合，其作用效果也大打折扣。因此，对于股权高度多元化的上市公司，由于不可能做到每个股东都能派出或推荐代表自己利益的董事，为了真正实现董事会的独立性，董事会主要由独立董事构成就事所必然。

对于独立董事的产生，可以通过广泛推行累积投票制由中小股东进行集体选择。按照现有制度，只有单一股东及其一致行动人拥有权益的股份比例在30%及以上的上市公司，才采用累积投票制。其他公司是否采用累积投票制，则由公司章程或股东大会决议来决定。由于公司章程由股东大会决定，在大股东可以控制股东大会的情况下，由公司章程或股东大会来决定是否采用累积投票制基本上就成了空话。根据我们的统计，我国上市公司中采用累积投票的比例从2016年的26.27%提高到了2021年的43.06%，[2]尽管呈逐年上升趋势，但仍然偏低。这意味着独立董事来源更多的还是被大股东控制着，这无疑会加剧董事之间的冲突。随着股权愈来愈多元化，只要大股东与其他股东的持股比例差距较大，即使大股东持股比例不高，仍可以控制公司，在有一致行动人的情况下更是如此，因此，应该降低采用累积投票制的持股比例要求，在更大范围内推行累积投票制，甚至全部要求采用累积投票制。

对于非上市的国有控股公司，已经普遍推行外部董事制度，并且要求外部董事占据董事会中的多数，但这些外部董事大都由控股的国有股东派出，并且基本上来自国资系统内部，在对其他股东权益的保护上仍很不尽如人意，导致董事会里的斗争同样普遍存在。因此，应该尝试从社会上选聘更加独立的外部董事，甚至把外部董事制度改建为独立董事制度。

董事长由独立董事担任是发达市场经济国家的公司通行的做法，实践证明对于避免董事会内部的斗争也有直接的作用。因为董事会由独立董事担任，意味着他不是任何特定利益主体的代理人，而是站在全体股东或整个公司角度考虑公司发展。而且，董事长由独立董事担任，也避免了“一把手”定位以及由此引发的对“一把手”地位的争夺。

三是要形成开放、包容、共治型董事会治理氛围。主要包括：（1）在董事会与投资者关系上，要形成良性互动关系。董事会作为全体股东的代理人，必须要及时听取广大股东尤其是中小股东的诉求，而不能敷衍塞责，更不能有欺瞒行为。（2）在董事会决策上，要立足长远，通过全体董事的充分调研和彼此沟通，做到科学、可行和风险可控，避免董事长“一言堂”。（3）在董事会对经理层的监督上，要公正、客观、依法依规。要明确董事会只可以对经理层进行指导、咨询、提供建设性意见，而不可以干预，以避免作为执行董事的总经理责任不清。（4）董事会要出于正确的理由做正确的事，不可以恣意妄为，我行我素。（5）董事长应具有开放、包容的心态，不独断，能够平等对待每位董事，勇于放手。同时应具有协调、沟通、规划能力，以调动每个董事的最大潜能，合力谋划公司发展。

（作者：高明华，北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任、教授、博导；中国公司治理50人论坛学术委员会执行主任兼秘书长）

原载《董事会》2022年第10期

[1]资料来源：北京师范大学公司治理与企业发展研究中心（高明华主持）“中国上市公司治理分类指数数据库”之“中小投资者权益保护指数数据库”（2017-2022）。

[2] 资料来源：同上。

关键词： 独立董事 上市公司 一致行动